2016法硕考研考点之法的移植
导语:学习法律,需要严谨的思维,以及对法律的掌控力,在工作中一定要举一反三,这样才能成为一个合格的律师或者法官,要做到这样,一定要在参加 2016法律硕士考研时就要努力复习,对每一个知识点都要掌握,今天小编就为大家梳理了法的移植这一知识点,希望考生可以牢牢记住,这样就不会在考试中失分啦,一起来看看吧!
法的移植
1、法的移植的概念
“法律移植”即是现成的可用来表征同时代(共时性)的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。法的移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例,通称国外法。
2、法律移植的必然性和必要性
法律移植的确是客观存在的,无论就理论还是实践来说,法律移植都是具有其必然性和必要性的:
,社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的,它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下,比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家,就有必要移植先进国家的某些法律,以保障和促进社会发展。
第二,市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。市场机制的基本规律是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时,市场经济本质上是外向型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接,即法律国际化。而且,市场经济需要法律的引导和规制,而这种法律必须是统一的和协调的法律移植恰恰有助于减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突,降低法律适用上的成本,为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。
第三,法律移植是对外开放的应有内容。在当代,任何一个国家要发展自己,都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。
第四,法律移植还是法制现代化的必然需要。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须适量移植发达国家的法律,尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸纳。
3、法律移植的实践操作
在法律发展的实践展开过程中,法律移植的类别或者主要形式有三种情况:
,经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同。
第二,落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
第三,区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,这是法律移植的形式。有些学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”。 为了促进法律的健康发展,我们在法律移植的过程中必须注意以下方面: 首先,要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。 其次,要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。 再次,要注意法律移植的优选性。法律移植这种“优选法”的适用必须立足与本国、本社会的现实国情。
最后,要注意法律移植的超前性。
在我国,进行法律移植,必须破除两种观念:
一是破除邓小平经常批评的那种姓“资”姓“社”的思想束缚。
二是突破“中体西用”的陈腐信条。
希望2016法律硕士考研的小伙伴可以牢牢记住法的移植的概念、法的移植的必然性和必要性以及法律移植的实践操作,全面掌握,可以联系记忆,这样就可以很好地运用这一知识点了,最后小编相信,只要大家刻苦钻研,认真复习,一定会顺利通过 2016法律硕士考研的,2016考研不将就!加油吧!亲~~
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